Por el Dr. Sergio Sebastián Cerda, especialista en Derecho de Seguros y Derecho del Consumidor.
Los años de pandemia por Covid-19 (SRAS-CoV-2), por su estrecha relación con la salud humana, provocó la necesidad de considerar el riesgo de muerte como una probabilidad alta, despertando en el mercado de Seguros de Vida una demanda inusitada.
Del análisis de las estadísticas e información proporcionada por Google Trends[1], bajo el parámetro de búsqueda en la web (a través de su buscador Google) del concepto Seguro de Vida en términos generales, circunscripto a la Argentina como región de análisis, dio cuenta de un crecimiento constante en el interés de la población al respecto a partir del año 2020 (inicio de Pandemia), encontrando su pico de interés en el mes de Febrero-Marzo del 2021.
Por otro lado, según el Informe del Mercado de Vida y Retiro 2021 por la Superintendencia de Seguros de la Nación[2], desde el 2017 al 2022 el crecimiento fue constante, pero en el periodo 2020 al 2021 en términos de primas emitidas, el incremento fue más del 40% en relación al periodo anterior.
Tan solo datos estadísticos extraídos de fuentes de libre acceso público, dan cuenta de la importancia que cobro el Seguro de Personas. Al fin de cuentas, datos y más datos en tiempos de Data Mining, Big data y algoritmos.
El Seguro de Vida. Sujetos y partes.
Es importante considerar que “El seguro de personas comprende todos aquellos riesgos que de cierta forma amenazan, afectan la vida humana” [3] La ley 17.418 en su Capítulo III aborda el Seguro de Personas, en sus diferentes modalidades, sentando bases para las diferentes alternativas [4] y funcionamientos, ya sea se presenten de forma individual o colectiva
Breve pero importantes consideraciones resultan necesarias a la hora de analizar el Seguro de Vida strictu sensu, en cuanto a los sujetos intervinientes y el bloque normativo en su conjunto, que nos permitirán interpretaciones fundadas con consecuencias particulares. Dependiendo a quien se defina como asegurado, encontraremos un juego de relaciones entre: i) Aseguradora ii) Tomador asegurado, comocontratante del seguro y asegurado, es decir, amparando el riesgo de su propia muerte, iii) Tomador de la cobertura del riesgo de muerte sobre la vida de un tercero, iv) Terceroa quien se le asegurada la vida y v) Beneficiarios.
La persona contratante y asegurada, revista el carácter de consumidora y consecuentemente requiere de la aplicación del plexo normativo que tiene su base en el art. 42 de la Constitución Nacional; la ley 24.240 y los arts. 1.092 y concordantes del Código Civil y Comercial ([5]). Respecto al tercero como persona distinta del tomador a quien se le asegura la vida, entendemos que bien puede catalogarse como destinatario final según la definición del Art. 1092 pre citado.
Por último, si bien prestigiosos autores sostienen que el beneficiario del seguro de vida es ajeno al contrato, y no forma parte del mismo[6], y que el alcance del contrato de seguro “es el que definieron el asegurador y el asegurado al acordar el objeto del contrato”[7], aun cuando no existen dudas que no es un contrato paritario, cabe resaltar los cambios normativos que requieren y nos obligan a una conciliación y armonización de los diferentes institutos[8] afectados a la materia y que son parámetros fundamentales para la interpretación del contrato de seguro en el marco del derecho de consumo[9]. Inevitable es partir del concepto de la relación de consumo[10], la primacía constitucional del sujeto consumidor[11] y de las leyes complementarias [12], que ordenan el razonamiento sobre la figura y derechos de la persona que no es parte en la conformación inicial del contrato pero que de todas formas integra la relación de consumo, y consecuentemente es calificado como consumidor[13]. Los asegurados (o sus beneficiarios en el supuesto de muerte) son destinatarios y beneficiarios directos, definidos por el contrato y por ley; mas no por un esfuerzo interpretativo de la normativa[14] y jurisprudencia, pero que a consecuencia de los desequilibrios contractuales obligan a recurrir a dichas interpretaciones.
Suscripción del riesgo.
La ley de Seguros determinada como necesidad propia de los Seguros de Vida, tanto en el supuesto del tomador asegurado como de un tercero asegurado “el conocimiento y la conducta” de ambos sujetos, como información relevante a los fines de suscripción del riesgo.
Así es que cabe traer a colación y debate, los cuidados que se deben contemplar a la hora de compatibilizar la información del riesgo, las nuevas tecnologías y el derecho a dicha información por parte de los asegurados, frente a la disponibilidad y acceso a la información de los aseguradores a la hora de suscribir el riesgo y en el curso del contrato ([15])
La carga del conocimiento del riesgo, parte primordialmente del asegurador, como deber de información ([16]), para con el contratante y asegurado, debiendo ahondar en las cuestiones que considere relevantes para meritar el riesgo y su asunción, bajo la premisa de que el asegurador es quien cuenta con la capacidad técnica, operativa y económica para evaluar el riesgo y realizar las indagaciones razonables al contratante y asegurado.
A su vez, debe considerarse el Art. 15 de la Ley de Seguros ([17]), respecto al conocimiento de datos e informaciones que la Compañía de Seguros tiene del contratante y el tercero que se obtienen a de Big Data, Internet of Things (IoT) ([18]), etc. ([19]).
Big Data y Data mining.
Si de información y datos hablamos, independientemente de la rama de Seguros que se trate (pero que me circunscribiré a Seguro de Personas) la actualidad nos exige abordar la Big Data (como gran volumen de datos, estructurados o no) y tratamiento, para la identificación de información valiosa en cuanto oportunidad de negocios. No caben dudas que los datos (personales y de los consumidores en general) son el oro de nuestro Siglo y que “los ciudadanos comunes solemos regalar nuestros datos personales que, multiplicado por millones de personas, conforman un capital muy valioso para las empresas que los reúnen”[20]. Por otro lado, el Data Mining como minería de datos que se ocupa procesar la big data bajo parámetros específicos en relación a los interés y necesidades de quien realiza ambos procesos.
Podemos decir, que el análisis de datos referenciado inicialmente realizado por Google Terns sumado a la ingeniería de Data Mining, filtrando datos relevantes para el presente, es cabal muestra del tratamiento y proceso de datos, por un lego en la materia. Ahora, imaginemos lo valioso que puede resultar para una empresa con la capacidad técnica, financiera y operativa, como bien puede ser una aseguradora de riesgos. Entonces la posibilidad técnica actualmente es posible, y no tengo dudas que se lleva adelante, por lo que resta ocuparnos de las posibles consecuencias disvaliosas frente a los consumidores que puede traer aparejado la Big Data y Data Mining. Como bien lo describe el Profesor Waldo Sobrino, se requiere “ una nueva visión del deber de información…haciendo hincapié en el hecho que el proveedor (incluidas las compañías de seguros) tienen que informar lo que ellas saben que el consumidor (asegurado) necesita saber….un cambio de paradigma, de forma tal…que las empresas tienen el deber de informar, asesorar y advertir, de acuerdo a las expectativas razonables que tienen los consumidores”[21]
Tan solo como referencia, cabe tener presente los sesgos discriminatoriosque pueden producirse cuando se elaboran algoritmos (como serie de instrucciones secuenciales) para el procesamiento de los datos y para la ejecución de tareas. Pensemos en un algoritmo creado para analizar “información referida a la salud” a los fines de “la suscripción de un Seguro de Vida”, sin parámetros que impidan posibles discriminaciones a las personas, podrá generar decisiones que afectaran a dicho grupo. Y si a su vez se utiliza Inteligencia Artificial (en la concepción de aprendizaje autónomo) sin dudas se acrecentarán los parámetros de discriminación. La información que se le proporciona a estos tipos de algoritmos debe ser representativa y no discriminatoria, controlada y auditable en relación a la justificación de las desiciones.
En materia de Seguro de Vida, la dignidad de las personas junto con el derecho a la privacidad, merecen ser galardonadas como “principios indiscutibles de derecho” a la hora de analizar la información (datos) de las personas utilizados por las aseguradoras a la hora de la suscripción de riesgos de Vida. De forma clara, el jurista español Abel Veiga Capo, en el Prólogo a la Ley de Seguros Comentada, obra en la cual tuve el honor de compartir autoría con los Dr. Waldo Sobrino y Adriel Gava, nos enseña que “hoy el seguro es capaz de acceder a un volumen de posible información precisamente “volumétrico”, variado y vertiginoso de datos ingentes y que son fácilmente aprehensibles y, especialmente, valorados y analizados para extraer consecuencias contractuales… Pero no todos los datos son iguales y no todo uso o procesamiento de estos pueden tener una finalidad lícita…”[22]
Tal como lo manifiesta el Dr. Zapiola Guerrico en relación al análisis de datos, riesgo y suscripción, “El grado de detalle y granularidad en el análisis del riesgo que implica cada asegurado, que permiten los sistemas de IA…puede determinar que solo se acepten asegurados de muy bajo riesgo o se fijen primas exageradamente altas para quienes representen un riesgo significativo. Esto puede llevar, en la práctica, a que una importante cantidad de personas se vean imposibilidatas de acceder al seguro”[23].
Información genética y límites necesarios en su uso en el Seguro de Personas.
Está claro que existe cierta información en el Seguro de Personas, como son el estado de salud, actividad y edad que “se convierten en coordenadas esenciales a la hora de valorar y, por tanto, seleccionar los riesgos que pueden ser asumidos en el seguro de personas, vida, enfermedad, asistencia sanitaria, dependencia, etc. ([24]). Saber qué dolencias, qué enfermedades, qué antecedentes hereditarios o genéticos, incide, indudablemente en el riesgo a asegurar. Su relevancia, su esencia no impide ver con anteojeras y ser conscientes sin embargo de una potencial, al menos, situación de cierto conflicto con derechos de la personalidad del propio asegurado y medir el grado de acceso a una información específica, particular y personal del asegurado. El sufrir o no ciertas enfermedades, su desencadenante y causa, la valoración social que algunas dolencias tienen, etc., genera sin embargo una tensión entre la necesaria tutela del asegurado y su derecho a intimidad y al honor y de otra, el equilibrio justo prestacional entre las partes. Amén de los riesgos que el dato, su manejo, su accesibilidad y utilización puede acarrear de cara a romper la tutela del titular de los mismos y su protección de esfera personal. Pues, en la era del big data y en la que se cuestiona así mismo la función social del seguro, ¿quién controla o fiscaliza la lógica subyacente que existe o debe existir en un algoritmo que recoge, analiza e interpreta y propone conforme a ciertas previsiones y desde un ámbito o marco puramente inductivo, toda esa información?”[25]
Asi es que, Dentro del abanico de información posible y en muchos casos disponible de las personas, en términos de salud y datos propios de la persona, encontramos al genoma humano entendido como el conjunto de todo el ADN, que contiene información genética de la persona humana ([26])
Existen diferentes posiciones respecto a la utilización de la información genética en la suscripción de Seguros y su regulación normativa, a saber, Existen diferentes posiciones respecto a la utilización de la información genética en la suscripción de Seguros y su regulación normativa, a saber: i) Vertiente de los Derechos Humanos; ii) Vertiente Prohibitiva; iii) Vertiente Limitativa o Vertiente de los Límites Justos; iv) Vertiente de Moratorium; v) Vertiente de Status Quo.
Consideraciones al momento de evaluar la información genética para la suscripción del riesgo.
Independientemente de del acuerdo o no con alguna de las vertientes anteriormente referenciadas en cuanto al “uso de la información genética para la suscripción del riesgo de Seguro de Vida se deberá tener presente que:
- El asegurado debe prestar conformidad consentimiento libre, expreso e informado ([27]),
- La información genética es exclusiva, confidencial e inviolable La información genética es un derecho personalísimo que debe primar como haz de luz ante los conflictos que pueden suscitarse al respecto.
- Los test genéticos deben ser contrastados ya que no son homogéneos en su entendimiento.
- No es posible exigir test genéticos en el curso del Seguro de Vida ya contratado a los fines de re-analizar el estado del riesgo, por ser contrario a la naturaleza propia de este tipo de riesgos.
- La privacidad en la información genética es un bien jurídico tutelado ([28]) ([29]).
Conclusiones
La realidad actual en cuanto al valor de los datos personales de los individuos, que continuamente son violentados por los avances tecnológicos, en cuanto al uso de nuevas herramientas tecnológicas en la vida cotidiana, y especialmente los datos personales de salud de carácter sensible, sumado a la desconfianza por la asimetría de posiciones real entre asegurados y aseguradoras; no permite avalar un uso de la información genética en materia de Seguros, más aun cuando se afectan los derechos de terceras personas (familiares) a través de la información hereditaria que podría suministrar el genoma humano.
Autor: Sergio Sebastián Cerda
[1] Google Trends proporciona acceso a una muestra (sin filtros, la mayor parte) de solicitudes de búsqueda reales realizadas a Google. Es anónima (no se identifica a nadie personalmente), se organiza en categorías (según el tema de las consultas de búsqueda) y contiene datos agregados (agrupados).
[2] Informe del 23 de Marzo de 2022, Circular IF-2022-27889088-APN-SSN#MEC.
([3]) Cerda Sergio Sebastian, Ley de Seguros Comentada, Coautores: Sobrino, Waldo – Gava, Adriel y Cerda, Sebastián; Tomo 2, Capitulo III, Seccion I: ‘Seguro de Personas’, página 419 a 556, Editorial La Ley – Thomson Reuters, Buenos Aires, Mayo de 2021
([4]) Dentro del Seguro sobre la Vida se consideran todos los seguros sobre la persona humana, muchas veces actuando como sinónimos seguros sobre vida y seguro de personas, aunque exista una relación genero especie.
([5]) SOBRINO, Waldo; Seguros y el Código Civil y Comercial, Tomo I, Capítulo VI “Las Modificaciones a la Ley de Seguros por el Código Civil y Comercial”, acápite 2.1) “Art. 1°: Consumidores”, páginas 320 y siguientes, Editorial La Ley, Segunda edición actualizada y ampliada, Abril de 2018
[6] Entre ellos el maestro Isaac Halperin; Félix Morandi. –
[7] FACAL, Carlos J.M.,“Un fallo transcendente de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires”, LA LEY, 08-04-2021.
[8]Tiene dicho Lorencita, Ricardo Luis; Código Civil y Comercial de la
Nación comentado, Tomo VI, págs. 228/229 que “…el contrato de consumo se encuentra hoy regulado en el CCyC de la Nación en la parte general a partir del art. 1.092. Es decir que se ha regulado este
contrato en el ámbito del derecho común de los contratos (ahora civiles o comerciales), atendiendo a que no son un tipo especial más, sino una fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales”
[9] Cerda, Sergio Sebastián, “El consumidor en el seguro de vida colectivo. La interpretación de la incapacidad total y permanente Publicado en: LA LEY 27/05/2021, 27/05/2021, 6 Cita Online: AR/DOC/1462/2021
[10] Art. 1092 de Código Civil y Comercial de la Nación.
[11] Ver art. 42 de la Constitución Nación.
[12] Entre ellas la Ley 24.240 y sus modificatorias y Ley de Seguros.
[13] SOBRINO, Waldo; Seguros y el Código Civil y Comercial, Tomo I, Capítulo VIII, pág. 385, Editorial La Ley, Segunda edición actualizada y ampliada, abril de 2018.
([14]) Sin perjuicio que el avance del derecho del consumidor, por su transversalidad, exige una revisión interpretativa exhaustiva.
([15]) SOBRINO, Waldo; Internet y Alta Tecnología en el Derecho de Daños, Capítulo IV “El Seguro, el Proyecto Genoma Humano y las Discriminación. ¿ Se cumplirán las profecías de George Orwell en ‘1984’”, páginas 87 a 99, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2003
([16]) SOBRINO, Waldo; Seguros y el Código Civil y Comercial, Tomo I, Capítulo VI “Las Modificaciones a la Ley de Seguros por el Código Civil y Comercial”, acápite 2.7) “Art. 11: Deber de Información”, páginas 337 y siguientes, Editorial La Ley, Segunda edición actualizada y ampliada, Abril de 2018
([17]) VEIGA COPO, Abel; Seguro y Tecnología. El impacto de las digitalización en el contrato de seguro, Parte Primera, Capítulo VIII “La función del seguro en la era digital y del Big Data”, páginas 130 a 149, Editorial Thomson Reuters, España, 2020
([18]) MUÑOZ PAREDES, María Luisa; Big Data y contrato de seguro: los datos generados por los asegurados y su utilización por los aseguradores”¸´Capítulo III “Ventajas y Desventajas del uso del ‘Big Data’ en el sector Asegurador’, página 141, publicado en el libro La regulación de los Algoritmos, Director: Alejandro Huergo Lora, Editorial Aranzadi, Navarra, España, 2020.
([19]) GOMEZ SANTOS, María; “Reaseguro y Big Data: hacia una nueva configuración del mercado asegurador”, en Retos y Desafíos del Contrato de Seguro: del necesario ‘aggiornamiento’ a la metamorfosis del contrato (Libro Homenaje al Profesor Rubén Stiglitz), Director: Abel Veiga Copo; Capítulo 9, página 313 y siguientes, Editorial Civitas – Thomson Reuters, España, 2020.
[20] SOBRINO, Waldo; Contratos, Neurociencias e Inteligencia Artificial, Tercera Parte ‘Inteligencia Artificial y Derecho’, Capítulo VIII “Inteligencia Artificial y Derecho”, Acápite VII “Big Data”, páginas 254 y siguientes, Editorial La Ley, Buenos Aires, Abril de 2020
[21] SOBRINO, Waldo; Contratos, Neurociencias e Inteligencia Artificial, Tercera Parte ‘Inteligencia Artificial y Derecho’, Capítulo V “El deber de información cuando los contratos no se leen”, Acápite IX “Deber de información y las expectativas del consumidor (vinculados con la aplicación de Big Data, Data Mining, Inteligencia Artificial y Algoritmos inteligentes”, páginas 99 y siguientes, Editorial La Ley, Buenos Aires, Abril de 2020.
[22] ABEL VEIGA COPO, Ley de Seguros Comentada, Coautores: Sobrino, Waldo – Gava, Adriel y Cerda, Sebastián; Prologo a la Ley de Seguros Comentada”, página LVI, Editorial La Ley – Thomson Reuters, Buenos Aires, Mayo de 2021
[23] Zapiola Guerrico, Martin, Inteligencia Artificial y seguros: aplicaciones a la actividad aseguradora. Ventajas y desafíos, TR LALEY AR/DOC/1447/2021
[24] Sobre el rol que juega y significa la esperanza de vida en el seguro, véase entre otros, la aportación de CORFIAS, «L´espérance de vie», RGDA, 2008, n.º 4, pp. 895 y ss.
[25] ABEL VEIGA COPO, Ley de Seguros Comentada, Coautores: Sobrino, Waldo – Gava, Adriel y Cerda, Sebastián; Prologo a la Ley de Seguros Comentada”, página LXII, Editorial La Ley – Thomson Reuters, Buenos Aires, Mayo de 2021
([26]) VILLAR PALASI, José; “Introducción Jurídica”, en El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Volumen I, página 60, Fundación BBVA, Universidad de Deusto, España, 1994
([27]) Según art. 5 de la ley de Protección de Datos personales N° 25.326
([28]) SOBRINO, Waldo; “El ‘Proyecto Genoma Humano’; los Seguros de Vida y las profecías de George Orwell en ‘1984’”, publicado en el Libro de la “XI Jornada Nacional de Derecho de Seguros. IV Jornada Latinoamericana de Derecho de Seguros. IX Conferencia Internacional”, realizadas en la Ciudad de Lomas de Zamora, en el mes de octubre de 2004.
([29]) Cerda Sergio Sebastián, Ley de Seguros Comentada, Coautores: Sobrino, Waldo – Gava, Adriel y Cerda, Sebastián; Tomo 2, Capitulo III, Sección I: ‘Seguro de Personas’, página 419 a 556, Editorial La Ley – Thomson Reuters, Buenos Aires, Mayo de 2021.
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